Por Oscar
Eduardo Benitez[1]
1.-
Introducción
Es
muy difícil pensar en nuestra idiosincrasia
sin considerar de las
migraciones Internacionales, toda vez que la penetración e incidencia de
los movimientos migratorios en la conformación de nuestra sociedad argentina
tiene una larga historia, la que se extiende hasta nuestros días.
Desde
su constitución Argentina se presentó como un polo de atracción de migración
europea, a la vez que mantuvo intercambios
poblacionales con los
países vecinos.
Sin
embargo la mirada hacia las personas que vienen de otros países en búsqueda de
oportunidades, no fue uniforme, sino que la misma ha variado conforme los
tiempos y el origen de esa migración.[2]
Sin
perjuicio de ello, desde la inmigración de ultramar hasta la inmigración
limítrofe contemporánea, la Argentina actual es posible gracias a las
contribuciones que los distintos contingentes de inmigrantes han realizado en
las estructuras económica, demográfica y cultural del país.
Así
pues, con el aporte de los inmigrantes fue posible la fundación de
pueblos y ciudades en diversas zonas
del país, el desarrollo de
actividades productivas, el enriquecimiento de la cultura local mediante la
introducción de hábitos, costumbres y creencias, la
creación de comunidades
multiétnicas, la difusión
de lazos de
solidaridad, la construcción de
una identidad nacional, entre otras cosas.
Pero
¿cual es la situación actual del trabajador Migrante en nuestro país?, ¿cual es
la “protección social” que este recibe?
Distintas perspectivas.
El concepto de protección social, íntimamente relacionado
con el paradigma de trabajo decente, ha sido desarrollado recientemente por las
Naciones Unidas como modo de enfrentar la necesidad y establecer garantías
universales que efectivicen el acceso a una seguridad económica básica y a
servicios sociales esenciales, como la salud, la educación y los servicios de
empleo.
Conforme la OIT[3]
el nivel de cumplimiento de protección social en nuestro país es aceptable,
aunque queden cuentas pendientes.
En este sentido, la problemática de la protección social,
puede ser analizada, abordada desde, por lo menos dos perspectivas
distintas.
Por
un lado, podemos abordar el temario desde la perspectiva e intereses de
aquellos trabajadores que sus contratos de trabajo se encuentran registrados en
los Sistemas de Seguridad Social, analizando el derecho comparado y los
distintos niveles de protección en las distintas jurisdicciones as{i como la
competencia, los convenios de
reciprocidad en materia de seguridad social, el desarrollo de la libertad
sindical, los modos o usos de las empresa para instrumentar estas migraciones
(muchas veces fraudulentas) y como juega el principio de irrenunciabilidad en
esos casos, la cobertura de distintas contingencias, etc.
Pero
también podemos abordar la temática “social” desde otra perspectiva, no desde
la personas que emigran con trabajo asegurado, o mejor dicho, prometido, sino
de las personas que lo hacen con la expectativas de conseguir uno, quienes en
base a nuestra normativa legal y constitucional, también deben ser
beneficiarios de la políticas de estado, y estar amparados por ese triangulo
virtuoso de protección, que conforman el derecho individual del trabajo, el
derecho colectivo del trabajo y la seguridad social, recibido por quienes trabajan
regularmente[4].
La
discriminación, un problema recurrente.
Suele
afirmarse que hablar de no discriminación e igualdad, es representar la cara
negativa y positiva de un mismo derecho[5],
pues la reprochabilidad del acto discriminatorio obedece a que con el
comportamiento discriminatorio se atenta contra la igualdad, valor supremo de
nuestra sociedad occidental, siempre presente desde la revolución francesa,
hasta nuestros días en la mayoría de las Constituciones[6] y
los tratados internacionales[7].
Hablar
de discriminación es hablar de exclusión, de imposibilidades, de pérdida de
libertad de elección y posibilidades de acción. En este punto no puede
soslayarse que no solo la igualdad y la libertad están en peligro cuando
aparece la discriminación, sino también la dignidad.
Hace
tiempo ya se sostiene que el hombre como especie goza de ciertos derechos
fundamentales por el solo hecho de ser persona, y los cuales deben respetarse
para la convivencia pacifica y fraterna de la sociedad[8].
Lamentablemente,
para los extranjeros la discriminación por su nacionalidad en los momentos
previos a la contratación, durante la ejecución y extinción, son moneda
corriente a pesar de que la misma se encuentra expresamente repudiada por la
normativa general (Art. 1 Ley 23592) y especifica (art. 13 ley 25781).
En este
aspecto de la lectura de la normativa y jurisprudencia, pueden observarse que a
la hora de decidir las asignaciones de recursos o dimisión de conflictos,
persiste esa “preferencia por lo nacional” que tal como sostiene Balibar,
cuando hablamos de las personas, significa la “institucionalización de la
xenofobia”[9].
En este
sentido desde el viejo fallo plenario Nauroth[10],
citados en textos de estudios a pesar de la sanción de la Ley 25781 que deja
sin efecto su doctrina, hasta el caso del Decreto 432/97 para el caso de
pensiones no contributivas[11],
demuestra que esta xenofobia tiene “su inscripción en el cuerpo en el cuerpo de
las instituciones, desde el nivel legislativo hasta la vida cotidiana”[12].
Por lo que
a pesar de lo avances legislativos, parece preciso que avancemos hacia el
establecimiento de garantías, que permitan a las personas nacidas en otros
lugares el mundo, el completo goce de sus derechos a pesar de las diferencias[13].
De
la igualdad a la autonomía.
Hablar
de la igualdad en la actualidad, no es lo mismo que hace 100 años. El concepto
de igualdad ha mutado, pues de la igualdad ante la ley con el goce de idénticos
derechos y obligaciones para todas las personas por el solo hecho de serlo,
hemos pasado a la igualdad de oportunidades y de trato, condición necesaria
para el ejercicio de la libertad real, la cual solo existe cuando cada hombre y
mujer pueda construirse a sí mismo de acuerdo a sus íntimas convicciones. Ello
pues el equiparamiento de los derechos no es suficiente en este sistema
capitalista, donde prima la perspectiva económica, aspecto en el cual no todos
los humanos comienzan en igualdad de condiciones.
Justamente
por ello hay quienes entienden que en la actualidad, la igualdad debe
evolucionar y complementarse con el concepto de “garantía”, no bastando con ser
un derecho reconocido, sino que deben llevarse adelante políticas de inclusión
y reconocimiento[14],
pues “la eficaz tutela de los derechos de este tipo esta estrechamente ligada
con la posibilidad efectiva de que las comunidades estatales tienen que llevar
a cabo una acción positiva que ponga a disposición de cada uno de los miembros
herramientas de desenvolvimiento individual, material y psíquico que hagan de ellos
hombres que puedan vivir su vidas en plenitud”[15].
[1].- Abogado y Docente de la
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Miembro de la Sección Jóvenes
Juristas de la Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo y Seguridad
Social.
[2].- Pues la sociedad argentina,
sigue tratando de forma diversa a un inmigrantes Frances o Ingles, que ha un
inmigrante de Bolivia o Paraguay.
[3].- Notas de la OIT. Trabajo
decente en Argentina, Publicación de fecha 31 de julio de 2012, Referencia:
2304-1641[ISSN], disponible en
http://www.ilo.org/buenosaires/publicaciones/notas-trabajo-decente/WCMS_221702/lang--es/index.htm
[4].- Sobre este tema ver ACKERMAN,
Mario E. “"Entre el exabrupto y la esperanza". Conferencia
pronunciada el 14 de diciembre de 2001 en la Facultad de Derecho de la
Universidad de la República, Montevideo, R. O. del Uruguay, en el acto
académico de clausura del Curso de Relaciones Laborales y publicada también en
la revista Derecho Laboral (Montevideo), t. XLV, N° 205 (enero/marzo 2002)
[5]Ver
Anne F. Bayefskyen “The Principle of Equality or Non-Discrimination in
International Law”, publicadoen HumanRights Law Journal, Vol. 11, Nº 1-2, 1990,
pp. 1-34.
[6].- Tanto en Brasil como en
Argentina.
[7].- La Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (art. II), la Declaración Universal de
Derechos Humanos (arts. 2° y 7°); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2° y 3°), y Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24), además de los destinados a la materia en
campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (esp. arts. 2°, 3° y 5° a 16) y Convención sobre
los Derechos del Niño (art. 2°) se han ocupado y reconocido, por lo que no
estamos hablando de solo de un derecho, sino de un ideal.
[8].- “Ser persona es un rango, una
categoría que no tienen los seres irracionales, y la dignidad de la persona, es
el rango de la persona como tal” (MOSSET ITURRASPE, Jorge en “Derecho a la no discriminación.
Daño por discriminación” en Revista de Derecho Laboral, Editorial
RubinzalCulzoni, 2009-1, p. 61).
[9].- Etienne Balibar, Derecho de Ciudad, cultura y política en
democracia. Ed. Nueva Visión, 2004, Bs As, p. 99.
[10].- En este fallo se resuelve que
no es valido el contrato de trabajo de un extranjero que reside en nuestro país
de forma ilegal. CNATrab, en pleno 7-9-73, acuerdo 193, publicado en T y SS
1973/4-113.
[11].- CSJN, Recurso de Hecho R.A.D.
C/ Estado Nacional del 4/9/2007. La Corte, con el voto a favor de cinco de sus
miembros, sostuvo que “puesto que la subsistencia no puede esperar”, exigir “un
lapso de residencia de 20 años aun cuando también rigiera en igual medida para
los argentinos” constituye “un liso y llano desconocimiento del derecho a la
seguridad social (...) en grado tal que compromete el derecho a la vida, primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado” por la
Constitución.
[12].- Etienne
Balibar, Derecho de Ciudad, cultura y política en democracia. Ed. Nueva Visión,
2004, Bs As, p. 99.
[13].- En este
sentido se ha sostenido que: “Si el sujeto abstracto de la modernidad, para
garantizar su autonomía requería de la igualdad, el sujeto situado de la
postmodernidad, para hacerlo necesita de la diferencia. Diferencia que no se
constituye en un relación de oposición con la igualdad (cuyo opuesto es la
desigualdad) sino de complementariedad en la medida que se manifiesta como un
sentido profundizado de la misma; la igualdad entre los diferentes conduce a la
desigualdad, solo la diferencia permite que los diferentes alcancen la
igualdad” (CASAS,
Laura y otro en “Derecho de Asociación y bien común. A propósito del falle
Alitt”, publicado en La Ley 2007-A, 384). “Igualdad
de trato no significa ser como el otro, sino con el otro, respetando su
diferencia, lo que supone, así , reivindicar la propia diferencia, porque “la
diferencia del otro es la propia diferencia” (ACKERMAN, Mario E.
“El Convenio Nº 111 de la OIT, relativo a la discriminación en materia
de empleo y ocupación y la negociación colectiva” en RDL 2008-2, Editorial
Rubinzal-Culzoni, p. 10.)
[14] .- Si bien los términos derecho
y garantías tienen una relación intima e inescindible, que genera que muchas
veces se confundan y “aunque las garantías no tengan una única significación,
nadie duda de que su función constitucional se encuentra inescindiblemente
unida a los derechos que procura proteger, asegurar, efectivizar. Son los
medios o elementos más o menos amplios, que complementan a los derechos, con
los cuales deben conformar un todo homogéneo y coherente: el derecho a ser
protegido y la garantía protectora…” (QUIROGA LAVIE, y otros “Derecho
Constitucional Argentino” T. I, pg 359).
