LA FIGURA DEL
EMPLEADOR Y LA RELACION DE TRABAJO DEPENDIENTE.
por Oscar Eduardo Benitez[1]
SUMARIO
1.-
Introducción. “En un principio era el verbo…”. 2.- La visión tradicional del
derecho del trabajo. 3.- Siguiendo el camino de la duda. 4.- Crítica a la “visión
tradicional” 5.- Conclusión.
1.-
Introducción. “En un principio era el verbo…”.
En un principio fue el verbo, los hechos, la
realidad, los movimientos sociales, etc… lo que motivó a juristas y
legisladores a crear lo que hoy conocemos como derecho del trabajo, quienes
observando lo que sucedía en la relaciones de trabajo dependientes, decidieron
conformar una doctrina y legislación tuitiva, protectora, intervencionista,
para equilibrar y proteger a un sujeto débil, quien constantemente se encontraba
abusado frente al poder que ante sus necesidades tenía el propietario del
capital.
Asociado históricamente al capitalismo y al
comienzo de la era industrial, el derecho del trabajo dio sus primeros pasos en
el mundo del derecho positivo como un aspecto del derecho civil y luego
comercial, antes de adquirir la independencia y autonomía que hoy todos
destacan.
Fue el verbo el que entonces, produjo el cambio
de paradigma a partir del cuestionamiento de lo dado, y es el verbo el que en
la actualidad exige que constantemente se siga analizando cuáles son los
caracteres esenciales de “la relación de trabajo” que genera lo que el derecho
positivo es “el contrato de trabajo”, y que, por lo tanto, justifica la
aplicación de la normativa tuitiva.
Por supuesto que en el camino encontraremos resabios
de aquellas interpretaciones del pasado que, analizadas profunda y honestamente,
merecerán ser consideradas, ratificadas o refutadas, para poder seguir
avanzando.
Continuando con el propósito de la sección que
nos convoca a este serie de exposiciones, en este trabajo se tratará de
analizar si en la actualidad sigue vigente la premisa que indica que
necesariamente el empleador debe ser una empresa -entendida ésta en su
concepción amplia que prevé el articulo 5 de la Ley de Contrato de Trabajo[2]- o si
la modernidad y sus cambios de paradigmas, nos exigen la revisión de ese
tradicional criterio.
2.- La visión
tradicional del derecho del trabajo.
Tradicionalmente se ha asociado el contrato de
trabajo a la empresa, y ello obedece seguramente al origen de esta rama del
derecho que hicimos referencia en la introducción.
En este sentido, desde Francia y sus comienzos
con Ley Chaptal, en Inglaterra y su
sistema de collective barganing para regular las relaciones industriales, y en Argentina
desde la “legislación de Indias”, pasando el contrato de conchabado o conchado,
el Código de Comercio de Vélez Sarsfield y Acevedo, la necesidad de regulación
de las actividades laborales siempre estuvo relacionada con la actividad
productiva. De allí que resulte comprensible, si se analiza el derecho en
general y el derecho del trabajo en particular desde el punto de vista de la
escuela histórica alemana, considerar que el derecho del trabajo esté
circunscripto a la “actividad productiva y creadora del hombre” confundiendo a
ésta con actividad económica que nuestro sistema desplaza a un segundo lugar[3].
Ello ha generado que distintos autores y
magistrados, conscientes de la trascendencia que en la actualidad tiene el concepto
amplio de “empresa” para nuestra civilización capitalista, unan el origen y
destino del derecho del trabajo con el del sistema de producción de riqueza[4],
afirmando que “nuestro derecho laboral
se apoya en la existencia de empresas de producción” y, por ende “el esquema de
subordinación económica y técnica que el contrato de trabajo presupone se da
solo cuando existe una organización que necesita incorporar como elemento la
fuerza de trabajo obrera”[5].
Conforme este criterio, al que denominaré “visión
tradicional”, “sin una empresa como organización destinada a utilizar el
trabajo humano como medio productivo, no hay contrato de trabajo”[6], por
lo que la existencia del derecho del trabajo, que impone las normas de
regulación de ese contrato, estaría siempre supeditado a la existencia de una
empresa como sujeto empleador.
Debe destacarse que esta perspectiva, “hoy goza
de una creciente popularidad entre los autores, a saber, que la LCT toda, y no
ya solamente la presunción del art. 23, se aplica a la relaciones de trabajo
articuladas con referencia a una organización de medios ordenados
jerárquicamente para satisfacer requerimientos del mercado”[7].
3.- Siguiendo
el camino de la duda.
Ahora bien, si nos circunscribimos al derecho
nacional argentino, y analizamos el fenómeno desde una perspectiva positivista[8], en
nuestra legislación, cuando la Ley de Contrato de Trabajo describe a los
sujetos del contrato de trabajo, y particularmente el empleador en su artículo
26, no dice que el empleador debe ser una empresa, sino que toda persona que
requiera los servicios de un trabajador[9]. Tampoco
lo dice la ley, cuando define a la relación y el contrato de trabajo[10].
Asimismo, debe destacarse que de la lectura de
los autores ya clásicos, tampoco se desprende la necesidad de la configuración
de una empresa como dador de trabajo, para la existencia del contrato de
trabajo[11].
Siguiendo la primera regla del método cartesiano
de investigación[12], siendo que no resulta
evidente que deba considerarse que el empleador debe ser necesariamente una
empresa, debemos preguntarnos: ¿de dónde surge esta posible predisposición
cognitiva[13]?
Analizando[14] este
fenómeno y sintetizando[15] sus
causas, parece que la postura de la figura empleador-empresario, tiene origen
en la búsqueda de respuestas adecuadas a la realidad cambiante y la consecuente
“crisis de identificación de sujetos a proteger”[16].
En este sentido, es ilustrador Ramirez Bosco[17], quien
sostiene: “El concepto de empresa, si se lo trata de utilizar para delimitar al
concepto de trabajo, puede ser muy útil, por más que de hecho se superpone con
la dependencia, o por lo menos son instrumentos complementarios… De lo que se
trata es del concepto económico simple de empresa como conjunto de factores de
producción agrupados u organizados para la producción de un bien o servicio. En
este sentido, el trabajador es siempre parte del factor mano de obra que se
organiza con los demás medios de producción, en una empresa dentro de la cual,
a los efectos de lograr el fin productivo, es tan importante la existencia de
las partes (los factores de producción) como la necesaria relación entre ellas”[18].
4.- Critica a
la “visión tradicional”.
No puede negarse que como medio técnico[19], la
interpretación tradicional es útil como indicio, a los fines de poder analizar
si estamos en presencia de una relación de trabajo dependiente.
Ahora bien, sin perjuicio de la evidente visión
del trabajador como un Recurso Humano que no comparto por el oxímoron que ello
implica[20], las
observaciones efectuadas y los nobles esfuerzos realizados por destacados
juristas, parecen confundir las circunstancias en que generalmente se encuentra
incluso el contrato de trabajo tradicional, con las características esenciales
del mismo.
En este sentido, considerar una circunstancia
generalizada como característica intrínseca y excluyente, puede llevarnos al
error de aceptar lo que generalmente sucede como justo y/o correcto,
incurriendo en el clásico error de la teoría utilitarista[21] de
aceptar lo socialmente aceptado como pacífico[22].
Por otro lado, supeditar la existencia del
contrato de trabajo a la existencia de una empresa en la persona del sujeto
empleador, no se condice uno de los nuevos principios básicos del derecho del
trabajo, que enfoca al trabajador como centro de imputación de normas y
protección, en lo que Podetti llama “el principio de centralidad de la persona
del trabajador”, para quien constituye “un nuevo modelo del derecho del
trabajo, que podría serlo el de la sociedad postindustrial, al que Borrajo
Dacruz denomina derecho personalista del trabajo” [23].
En este sentido, la concepción tradicional centra
su atención en las cualidades de la persona que paga la remuneración, es decir,
en el empleador y no en el sujeto de protección, que es el trabajador, sin
siquiera considerar que, como ya dijimos de la normativa vigente, no se
desprende tal requisito[24].
Tampoco parece determinante el argumento de quienes
centran su “Visión tradicional” en la necesidad de la existencia de una
actividad “productiva” la cual no se configuraría sin la presencia de la
empresa, ya que entrar, aún prescindiendo del significado literal que dicha
palabra tiene[25], no podemos dejar de
considera que en la actualidad, la prestación de un servicio –que en el objeto
del contrato de trabajo es de forma dependiente-, es en si mismo, en una actividad
productiva e inclusive económica[26].
5.- Conclusión.
Sostener, como lo hace la postura tradicional,
que se requiere la existencia de la empresa para que existe el contrato de
trabajo, es delimitar el concepto de contrato de trabajo, y por lo tanto, reducir
el campo de universo de aplicación del mismo, pudiendo generar la contradicción
que un trabajador que conforme la clásica matriz de dependencia, no sea
alcanzado por la normativa destinada a su protección, por el hecho que su
empleador no es una empresa, incumpliendo con el objetivo del derecho del
trabajo, o de lo que podría denominarse
el nuevo derecho del trabajo.
Por tal razón, la “visión tradicional” resulta correcta
analizada a luz de lo Alan Supiot ha llamado la “Haz de indicios”[27], que
consiste en analizar el cúmulo de elementos objetivos que rodean una relación
contractual, sin perjuicio de la denominación que le han dado las partes, para
poder considerar si estamos en presencia o no de trabajo dependiente. Pero justamente,
por tratarse de un medio técnico cuya finalidad es garantizar la efectividad
del principio protectorio, siempre deberá considerarse como un indicio
incluyente y efectivo, pero no determinante ni excluyente.
A modo de colofón, en cada caso concreto, la
circunstancia que el empleador sea o no empresa, podrá ser analizada como un
indicio incluyente en caso que la respuesta sea afirmativa, pero nunca como
excluyente -por si sola- en caso que no lo sea.
[1] .-
Abogado (UBA) y Docente Universitario de la Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires, en las materias "Elementos del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social", "Derecho de las Relaciones Individuales del
Trabajo" y "Derecho Laboral Practico”.
Como docente terciario se ha
desempeñado como Profesor Titular de la Materia "Derecho Laboral" en
el Politécnico de la Ciudad de Buenos Aires.
También se ha desempeñado
como colaborador de Actualización en Jurisprudencia de la Revista de Derecho
Laboral de la Editorial Rubinzal-Culzoni, donde también ha publicado artículos
de su autoría, así como ha colaborado en la ultima obra del Dr. Raul Horacio
Ojeda, “Estatuto para el personal de Casa Particulares”, Editorial Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2013 .
[2].- “A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la
organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”.
[3].- Vease en este aspecto el articulo 4 de la Ley de Contrato de
Trabajo. “Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita
que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una
remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad
productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media
entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se
disciplina por esta ley.”
[4].- Dice al respecto Alan Supiot: “El derecho del trabajo tiene, por
cierto, una prehistoria, pero su historia se confunde con la del capitalismo”.
SUPIOT, Alan. “Derecho del Trabajo” Editorial Heliasta, Bs As, 2008, 1ª
Edición, p. 14.
[5].- POSE, Carlos, “Algunas reflexiones referidas a la proyección y
aplicación del artículo 23 de la LCT” publicado en DT 1997-A-59.
[6].- MAZA, Miguel, Ciudado hogareño de enfermos y otros aspectos
laborativos a favor de quienes no son
empresa para el derecho del trabajo, en DLR XXII-126 (1998).
[7].- MACHADO, José Daniel. “La presunción del Art. 23 de la LCT”
publicado en RDL 2005-2, p. 103.
[9].- Art. 26 de la Ley 20744. Se
considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o
jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios
de un trabajador.
[10].- El Art. 21 de la LCT define al contrato de trabajo como: “Habrá
contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una
persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios
en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período
determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.
Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan
sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones
colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres” mientras
que el art. 22 dice que: “Habrá relación de trabajo cuando una persona realice
actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de
ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea
el acto que le dé origen”.
En nada obsta a lo expuesto, lo expresado por la
legislación en los artículos 4 y 5 de la LCT, pues si bien hablan del objeto
principal del contrato de trabajo y de la empresa y empresario, en manera
alguna supedita su existencia del contrato de trabajo.
“Del análisis de los arts. 4 y 5 de la LCT no se
colige que sólo un empresario pueda ser reputado "empleador" en la
sistemática de la ley (Conf. vto DR. Vaccari in re "Garay, Aldo
c/Georgalos de Gounaridis, María s/ despido" Sala V sent. 57157 del
29/10/97) por lo que el argumento dirigido a excluir dentro del ámbito de
regulación del contrato de trabajo a la enfermera que se desempeña en el
domicilio del paciente por el mero hecho de no poder reputarse al contratante
empresario, deviene inatendible” (CNAT Sala II Expte nº 18144/00 sent. 90323
11/4/02 "Melero, Felisa c/ Ojalvo, David s/ ind. 247/249 LCT").
[11].- Vease: ENSINK, Juan A., “El Contrato de Trabajo. Definición y
concepto” y CABANELLAS, Guillermo. “Elementos esenciales del Contrato de
Trabajo” en la obra “Derecho Individual del Trabajo”, Editorial Heliasta, Bs
As, 1ª Edicion, 1979, ps. 51 y 93.
[12].- “No admitir jamás como verdadero cosa alguna sin conocer con
evidencia que lo era: es decir, evitar con todo cuidado la precipitación y la
prevención, y no comprender en mis juicios nada más que lo que se presentara
tan clara y distintamente a mi espíritu que no tuviese ocasión alguna para
ponerlo en duda”.
[13].- Un sesgo cognitivo, prejuicio cognitivo o predisposición cognitiva
son términos usados para describir alteraciones en la mente humana que son
moderadamente difíciles de eliminar y que llevan a una posible distorsión de la
percepción, una distorsión cognitiva, a un juicio impreciso o a una
interpretación ilógica.
[16].- OJEDA, Raúl. Nuevas
Fronteras del Derecho del Trabajo. Colección Temas de Derecho Laboral, Ed.
Errepar, p 167.
[17].- Quien atribuye a Fernández Madrid el hecho de redirigir la antigua
concepción institucionalista alemana de la “incorporación del trabajador a la
empresa” para convertirla en algo muy parecido a al concepto de inserción de la
fuerza de trabajo en un ámbito ajeno. Decisiva para exista relación de trabajo.
[18].- RAMIREZ BOSCO, Luis, “Sobre los recurrentes problemas de la
dependeincia laboral” en La Relación de Trabajo, Mario Ackerman y Alejandro Sudera,
Coordinadores. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, 1ª Edición, p. 247.
[19].- “Se entiende por medios técnico al conjunto de instrumentos
utilizados por el ordenamiento jurídico para garantizar la efectividad del
principio protectorio” (CANDAL, Pablo. “Medios tecnicos” en Tratado de Derecho
del Trabajo. Director Mario E. Ackerman, Editorial Rubinzal-Culzoni, Tomo I,
Santa Fe. 2009, p 717.)
[20].- Ver en este sentido: ACKERMAN, Mario. “Si son Humanos no son
Recursos”. Año 1. N0 7. Septiembre 1995.
[21].- A la cual se le critica, que no ve al hombre como un fin en si
mismo, sino siempre como un medio.
[23].- Y sigue“…En efecto, está en proceso de constitución, como nuevo
individuo histórico-jurídico, un derecho transaccional, entre libertad y
autoridad; entre individualismo y
colectivismo, pero cuyo centro nuclear es el hombre mismo en cuanto
persona. Este derecho sirve, en el trabajador, a
su condición de productor y consumidor; y su punto de partida está en la
aceptación del trabajador como persona plena y, por tanto, sui iuris, señor de
sí mismo”(Podetti, Humberto A. “Los principios del derecho del trabajo”,
publicado en DT 1996-A-1125.).
[24].- En este sentido ALAIN SUPIOT, sostiene: “es
ilusorio pensar que la empresa sea la base institucional de las relaciones de
trabajo” (El Derecho del Trabajo, Editorial Heliasta, Bs As. 2008, 1ra Edición,
p. 51).
[25].- Según el diccionario de la Real Academia
Española: productivo, va., es (Del lat. productīvus). 1. adj. Que tiene virtud
de producir, 2. adj. Que es útil o provechoso; y 3. adj. Econ. Que arroja un
resultado favorable de valor entre precios y costes.
[26].- “Son actividades económicas todos los procesos
que tienen lugar para la obtención de productos, bienes y/o servicios
destinados a cubrir necesidades y deseos en una sociedad en particular”. Desde
Definicion ABC:
http://www.definicionabc.com/economia/actividad-economica.php#ixzz2ybMeSRO3
[27].- SUPIOT, Alan. “Trabajo asalariado y trabajo independiente, informe
para VI congreso Europeo del Trabajo, Varsovia, 13-17 de septiembre de 1999,
`s. 144 y 145.
FUENTE: REVISTA JURIDICA - GRANDES TEMAS DE LA RELACION DE TRABAJO, disponible en: http://seccionjovenessidtyss.blogspot.com.ar/2014_05_01_archive.html
