SUMARIO: I. Introducción / II. Legitimidad de la reglamentación / III. Tratamiento constitucional / IV. La huelga en los servicios esenciales: A) Concepto de servicio esencial; B) Fuente y contenido de la regulación / V. Fuente de la reglamentación: A) Sistemas autónomos (o voluntarios); B) Heterorregulaciones / VI. Contenido de la reglamentación: A) Ámbito de la regulación; B) Concepto de huelga; C) Sujeto activo de la huelga (titularidad y ejercicio del derecho); D) Objetivos; E) Modalidades para el ejercicio del derecho; F) Efectos sobre el contrato de trabajo; G) Normas de procedimiento / VII. Reflexiones finales
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I. INTRODUCCION
Es ya casi un lugar común apelar a la descripción de Calamandrei, quien asocia la concepción de la huelga con un comportamiento socialmente dañoso, socialmente indiferente o socialmente útil con su tratamiento como delito -o falta-, libertad o derecho, para explicar la prohibición, tolerancia o protección de aquélla.
Así descripta, se produce una gran similitud con la evolución seguida en general por el derecho colectivo y, en particular, por el derecho de sindicación.
Existen, empero, dos grandes diferencias.
En primer lugar, así como la última etapa de la evolución del derecho de sindicación se caracteriza no sólo por su protección, sino especialmente por su fomento -junto con el de negociación colectiva-, en modo alguno podría decirse lo mismo del derecho de huelga.
En efecto, no hay "fomento" del derecho de huelga, aunque sí "protección" de su ejercicio.
Y la razón de esta diferencia es casi obvia. La huelga, más allá de su caracterización como delito, libertad o derecho, es un medio de presión al que apelan los trabajadores que tiene por objeto la producción de un daño a los empleadores.
Es esta última circunstancia la que lleva a que el comportamiento del legislador aparezca impulsado por dos fuerzas contradictorias, que lo mueven a tutelar el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto expresión de la libertad sindical pero, al mismo tiempo, a limitar -y, aun, a eliminar- las consecuencias dañosas de aquélla, para lo cual suele fomentar la negociación colectiva o reglamentar el derecho de huelga.
La segunda diferencia con la evolución del derecho de sindicación reside en que no podría afirmarse que el tratamiento como delito-libertad-derecho suponga, en el caso de la huelga, una evolución histórica lineal, ya que la experiencia demuestra que se dan dos grandes situaciones posibles: avances y retrocesos de uno a otro tratamiento -normalmente condicionados por el marco político e institucional de cada circunstancia histórica nacional- y, especialmente, coexistencia de los tres tratamientos según los sujetos involucrados y los ámbitos donde las huelgas se desarrollen.
De todos modos, si algo no parece opinable es que, cualquiera sea la motivación, la fuente y el alcance que se dé a una reglamentación, ella tiene dos consecuencias interdependientes:
a) Toda reglamentación encierra una limitación del derecho; pero
b) La reglamentación supone el reconocimiento del derecho, de suerte que aquélla no debe traducirse en una prohibición o negación del ejercicio de éste.
Estos señalamientos previos anticipan el marco de nuestra exposición, ya que no nos vamos a ocupar aquí de los tratamientos normativos -no importa cual sea su fuente- que lleven a la prohibición del ejercicio del derecho de
huelga, pues tales casos resultarían extraños a los supuestos de verdaderas reglamentaciones.
Quedan así excluidos de este estudio los procedimientos de arbitraje obligatorio -legal o convencional-, las llamadas cláusulas en paz social -absoluta o relativa, expresa o tácitamente pactadas- y la prohibición directa de la huelga con carácter general o sectorial. Y, como consecuencia de ello, tampoco nos detendremos en el examen de los instrumentos a los que puede apelarse para compensar esa prohibición.
II. LEGITIMIDAD DE LA REGLAMENTACION
La justificación de la regulación del ejercicio del derecho de huelga debe ir precedida de una reiteración de las razones que llevaron a su reconocimiento y protección por el ordenamiento jurídico.
En primer lugar y como se ha dicho en más de una oportunidad, la huelga es el "último recurso" -y a veces el único- al que pueden apelar los trabajadores para la defensa de sus derechos o la promoción de su calidad de vida.
En segundo lugar, es también forzoso reconocer que cuando los trabajadores hacen huelga no es porque no quieran trabajar, sino porque pretenden hacerlo en mejores condiciones.
Y, por último, en cuanto manifestación de la autonomía colectiva y mecanismo de auto tutela, el derecho de huelga es una expresión necesaria de la libertad sindical.
Este reconocimiento ha llevado a la "tutela" del ejercicio del derecho de huelga -aunque sin llegar en ningún caso a su "promoción" o "fomento"-, con medidas tales como la prohibición general de comportamientos del empleador orientados a obstaculizar ese ejercicio, la prohibición del esquirol aje, la protección contra despidos o la autorización de permanencia en los lugares de trabajo.
Pero precisamente a partir de la admisión como derecho que ha merecido el interés y el reconocimiento del ordenamiento jurídico, se abre el doble y en algún momento contradictorio camino de la "protección" y la "limitación".
Como bien señala Valdés Dal Re, retomando un concepto de Calamandrei, "desde el momento en que la huelga se instrumenta como derecho y sobre ella opera la disciplina jurídica, pasa a encuadrarse necesariamente en el ordenamiento general que garantiza su ejercicio dentro de ciertos límites. Así enunciado, el principio es indiscutible: si todo nace con un límite, el derecho de huelga no es una excepción, esto es, no es expresión de una libertad plena y absoluta" (1).
La cuestión, aparentemente simple en su descripción abstracta, no lo es en su proyección concreta, ya que cualquier respuesta normativa debe ser concebida en términos de un delicado e inestable equilibrio entre las dos fuerzas "reconocimiento" (y tutela) "reglamentación" (y limitación), que marcan recíprocamente sus propios límites.
Una última observación obliga a detenerse en la "fuente" y el "contenido" de la reglamentación.
"Reglamentación" no implica "norma de fuente estatal". En el campo de las relaciones colectivas de trabajo existe un amplio espectro que nace en la autodisciplina y termina en la heteronomía indisponible, lo que lleva a que según sea la fuente elegida y su nivel de imperatividad, distinto será el grado de cuestionamiento que pueda merecer la reglamentación adoptada.
Algo similar ocurre con el contenido de la reglamentación, que tampoco admite una valoración en abstracto, pues no sólo el "quién", sino también el "cómo" de la regulación, son los que habrán de definir si se ha respetado aquel equilibrio "reconocimiento-restricción" o, por el contrario, se ha ingresado en las zonas de la negación o la liberalización -que suponen contradicción con el primero y la segunda, respectivamente-.
III. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL
La más destacada expresión del reconocimiento del derecho de huelga es su inclusión expresa en los textos constitucionales nacionales.
Esto, sin embargo, no ha ocurrido en todos los casos en los mismos términos ni con el mismo alcance, situación
ésta que permite formar tres grandes grupos.
A) En el primer grupo, aparecen los países que hacen una simple indicación del reconocimiento del derecho, sin subordinarlo a límites expresos ni remitirse a una posterior reglamentación legal.
Ejemplo de este tratamiento es el art. 14 bis de la Constitución Argentina cuando dice que "queda garantizado a los gremios...el derecho de huelga".
En rigor, tal expresión no supone un reconocimiento irrestricto -lo que lo tornaría en "libertad" de huelga-, ya que de otras cláusulas de la misma. Constitución se deduce la facultad del legislador ordinario de dictar normas de jerarquía inferior reglamentarias del derecho reconocido.
Algo similar ocurre en Portugal, donde se ha admitido la facultad reglamentaria del legislador ordinario pese a que su texto constitucional establece que "compete a los trabajadores definir el ámbito de intereses a defender a través de la huelga, no pudiendo la ley limitar ese ámbito" (art. 58 de la Constitución del año 1977).
B) Un segundo grupo está integrado por las constituciones que, reconociendo el derecho, lo subordinan a los límites que le impongan las leyes.
En esta línea, son virtualmente idénticos los textos de la Constitución Francesa del año 1946 (párr. 7 del Preámbulo Constitucional) y de la Italiana del año 1948 (art. 40), cuando establecen que "el derecho de huelga se ejerce dentro del marco de las leyes que lo regulan". Un criterio similar siguen, en América Latina, el art. 31, inc. i), de la Constitución de Ecuador (del año 1984), el art. 55 de la Constitución Peruana (de 1979) y el art. 57 de la Constitución del Uruguay (del año 1967).
C) Una tercera concepción es la que, al reconocimiento del derecho y su subordinación expresa o implícita a la ley, agrega un tratamiento especial para los "servicios esenciales para la comunidad".
Tal es el caso del art. 28.2 de la Constitución Española del año 1978, cuando precisa que "se reconoce el derecho de huelga a los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad".
En términos semejantes se expresan la Constitución de México, en los párrs. 17 y 18 de su art. 123, y la reciente Constitución de Brasil (del año 1988), en su art. 9º.
No obstante las diferencias señaladas entre los criterios adoptados por los textos constitucionales -simple reconocimiento del derecho de huelga, subordinación de su ejercicio al marco legal y previsión de una normativa especial para los servicios esenciales para la comunidad-, tales diferencias no se reiteran en las normas de jerarquía inferior.
Así, por ejemplo, a pesar de la remisión constitucional, no hay aún en Francia ni en Italia una ley que regule el ejercicio del derecho de huelga -aunque este segundo país, más de cuarenta años después de la aprobación de la Constitución, su sanción parece inminente-; y, en cambio, frente al silencio de la Constitución Argentina, la legislación ordinaria impone una instancia conciliatoria previa, de carácter obligatorio, como condición para la "legalidad" de la huelga (ley 14.786) y algo similar ocurre en Portugal, donde en el año 1977 se dictó la ley 65 o "ley de huelga".
De todos modos, la cuestión a desentrañar habrá de ser siempre si el propósito de esta regulación legislativa es la compatibilización del ejercicio del derecho de huelga con el de otros derechos igualmente tutelados por el ordenamiento jurídico -y especialmente por la Constitución - o si la reglamentación es un mecanismo que sólo busca dificultar o restringir el derecho de huelga.
Y así como el segundo supuesto evidenciaría una inaceptable prevalencia general de la limitación sobre la protección del derecho -lo que quitaría legitimidad y probablemente también eficacia a la norma-, sería difícilmente cuestionable la búsqueda del primer propósito, que se inscribe en la llamada definición de los "límites externos" del derecho de huelga.
Límites externos que nos conducen a la peculiar cuestión de la huelga en los "servicios esenciales para la comunidad" que, como vimos, ha merecido expreso tratamiento en la normativa constitucional -por ejemplo en la Española y la Brasileña- y ha sido desarrollada también en normas de jerarquía inferior.
Y, como introducción a esta cuestión, es posible decir que si, como apunta Ermida Uriarte, la huelga es el Instituto más atípico del sector más atípico de la rama del derecho más atípica (3), la manifestación más atípica de la huelga es la de su desarrollo en los servicios esenciales para la comunidad.
IV. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES
No somos los primeros en afirmar que, en determinadas circunstancias, frente a los comportamientos sectoriales, particularmente cuando éstos comprometen la satisfacción de sus necesidades vitales, la sociedad tiene derecho a defenderse.
Y, en general, lo cierto es que no se discute ya la necesidad de compatibilizar el ejercicio de ese derecho fundamental de los trabajadores, como lo es el de huelga, con el de otros derechos e intereses igualmente garantizados por el ordenamiento jurídico.
Pero la admisión del principio sólo lleva a la apertura de tres nuevas cuestiones de debate, que obligan a la toma de posición sobre:
a) Cuáles son los servicios esenciales para la comunidad;
b) Cuál debe ser la fuente de regulación del ejercicio del derecho de huelga en ese ámbito; y
c) Qué características o contenido debe tener esa regulación.
A) Concepto de servicio esencial
1. Servicio público, servicio esencial y servicio mínimo
Hay tres conceptos íntimamente relacionados entre sí -y, especialmente, con la cuestión que nos ocupa- que, aunque en algunas oportunidades aparecen empleados en forma indistinta -particularmente en el uso vulgar del lenguaje- no corresponden a nociones idénticas.
a) Servicio público. El concepto de servicio público pertenece al ámbito del derecho administrativo, y en las palabras de Marienhoff, puede ser entendido como "toda actividad de la Administración pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de las actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal" (4).
Una idea similar lleva a Baylos Grau a señalar que "desde el punto de vista ius administrativista, define a la actividad de servicio público el hecho de que la administración pueda propugnar, dirigir, controlar y sancionar el servicio, así como de que éste haya de prestarse en forma regular y constante para que no se paralice una necesidad permanente" (5).
Estos conceptos -coincidentes en lo esencial- reclaman que se destaquen dos cuestiones en las que ellos se detienen.
La primera de ellas -explicita en el concepto de Marienhoff- es la "necesidad o interés general", idea ésta de gran amplitud que alberga actividades o servicio que, aunque importantes, no siempre satisfacen necesidades vitales para la comunidad o para las personas.
En el segundo aspecto se detiene Baylos Grau cuando con dos expresiones distintas subraya el que suele ser señalado como uno de los caracteres del servicio público y que es la "continuidad", que puede ser definido como la necesidad de que la prestación respectiva no sea interrumpida.
La confrontación de los dos aspectos que hemos destacado y, especialmente, la aplicación rígida de la regla de "continuidad", con el reconocimiento del derecho de huelga, puede llevar a conclusiones en tanto descaminadas que se traduzcan en la postergación de la tutela de este último en actividades cuya carencia de prioridad no debería ser materia de debate -pensemos, por ejemplo, en un teatro municipal, un museo o los juegos de azar-.
En rigor, siendo como es la noción de servicio público tan amplia y comprensiva de actividades de trascendencia tan amplia y diversa, no parece razonable adoptar un criterio general que lleve a la limitación, aún, a la
prohibición del derecho de huelga en todos los casos.
b) Servicios esenciales. La reglamentación, en cambio, sí puede encontrar justificación cuando se trate de "servicios esenciales para la comunidad" -y al margen de las vacilaciones que provoca su delimitación-, aun cuando la naturaleza de éstos despierte algunas dudas en orden de su inclusión en el concepto de "servicio público".
Si bien una de las clasificaciones tradicionales de los servicios públicos distingue entre "servicios públicos esenciales" y "no esenciales" (o secundarios), en rigor el carácter de "esencial" -para la comunidad- de una actividad desplaza el interés que puede despertar su encuadre conceptual en la noción de "servicio público", ya que a los efectos de compatibilizar su protección con la del ejercicio del derecho de huelga, debería ser aquél el trascendente y no éste.
De todos modos, lo usual será que el "servicio esencial" constituya una "especie" del género "servicio público" y es en ese ámbito reducido donde suele encontrar mayor aceptación la regulación del derecho de huelga.
c) Servicio mínimo. Completamente distinta de las anteriores es la noción de "servicio mínimo".
Así como los antes examinados constituyen conceptos de mayor o menor generalidad -y vaguedad-, el "servicio mínimo", como veremos con mayor detenimiento más adelante, es una técnica a la que suele apelarse en la reglamentación del ejercicio del derecho de huelga -tanto en los servicio públicos como en los servicios esenciales, aún, en actividades completamente ajenas a esos ámbitos- y que, en términos generales, define la cuota de servicio o actividad que debe mantenerse en toda circunstancia.
2. Criterios adoptados para la identificación de los servicios esenciales par a la comunidad
Si en abstracto puede coincidirse en la necesidad de preservar la prestación de los servicios esenciales para la comunidad durante el ejercicio del derecho de huelga, las dificultades comienzan a manifestarse a la hora de definir cuáles son estos servicios.
El examen de la experiencia comparada permite señalar tres grandes tendencias en torno de los criterios seguidos para esa definición.
a) Delegación. Seguramente la concepción más amplia -y al mismo tiempo de mayor discrecionalidad- es la que, sin definir qué es lo que se entiende por servicio esencial para la comunidad, atribuye expresa o tácitamente a un órgano de la órbita del poder ejecutivo la facultad de identificar con carácter general o en casos particulares cuáles son las actividades encuadradas en aquel ámbito y en las que, por consiguiente, operan las restricciones para el ejercicio del derecho de huelga.
Si bien el criterio es particularmente "flexible" y permite una definición rápida en situaciones en las que se encuentran afectados servicios verdaderamente "vitales", el mecanismo normalmente no garantiza que sólo se lo utilice en esos supuestos, con lo que el riesgo de que se vulnere discrecionalmente la protección del derecho de huelga -sin que ello encuentre justificación en la protección de un derecho o un interés superior- no es despreciable.
Como ejemplo de este modelo pueden mencionarse la ley uruguaya 13.720 y el real decreto-ley de relaciones laborales 17 del 4 de marzo de 1977, en España.
b) Enumeración. Un criterio que, en principio, se presenta como más restringido es el de la enumeración de los servicios o actividades que se consideran esenciales.
Este mecanismo, que aparece en las legislaciones de algunos países de Asia, Africa y América Latina es seguido también por la ley sindical griega del año 1982, por el proyecto de ley aprobado por el Senado Italiano en el año 1989 y por las normas de autodisciplina de la D.G.B., en Alemania.
Cabe advertir que, como señala Pankert (6), la mayor rigidez aparente de esta técnica es usualmente desvirtuada en los hechos, ya que esas enumeraciones tienden a ser flexibilizadas por normas complementarias o, aún, el propio ordenamiento les atribuye carácter ejemplificativo.
c) Definición. La tercera modalidad es la de la adopción de un concepto general de "servicio esencial para la
comunidad" para resolver los casos concretos en función de esa noción.
En esta línea se inscribe el Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. que, luego de una evolución que llevó más de veinte años entiende hoy que "son servicios esenciales aquellos cuya interrupción podría poner en peligro de vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población" (7).
A partir de este concepto, el Comité ha considerado que no son esenciales, por ejemplo, los transportes en general, el transporte metropolitano, el sector minero en su conjunto, el sector de la metalurgia, las instalaciones petrolíferas, los monopolios estatales de la sal, el alcohol y el tabaco, la agencia gráfica del estado, los bancos, las actividades agrícolas, los puertos, la enseñanza, la radio-televisión o la casa de la moneda. Y, en cambio, sí ha calificado como esenciales al sector hospitalario, al abastecimiento de agua, a los controladores aéreos, al servicio telefónico y a las telecomunicaciones (8).
La mayor rigidez y limitación inicial de la línea seguida por la OIT se modera cuando admite que ciertos servicios o actividades que normalmente no son esenciales podrían devenir tales en razón de la extensión o duración de la interrupción provocada por la huelga.
De este modo, la aplicación en el caso concreto de la definición adoptada admite dos criterios, unos cualitativos y, el otro, cuantitativo.
En virtud del primero, se considera que ciertos servicios y actividades son siempre esenciales pues su privación, no importa cuál sea la extensión o duración de ésta, puede poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas.
El segundo, en cambio, considera que la prestación del servicio o actividad deviene esencial cuando como consecuencia de la prolongación en el tiempo o la generalización de su interrupción resultan o resulten amenazados esos valores viltales.
B. Fuente y contenido de su regulación
No menos compleja que la adopción del concepto o la individualización de los servicios o actividades que se consideran esenciales, es la elección de la fuente de regulación del ejercicio del derecho de huelga en ese ámbito y la definición de las modalidades especiales que ella asumirá.
Ambos ítems, empero, y pese a la peculiaridad que plantea el interés general frente al particular de cada empleador -común a todos los ámbitos en los que se desarrolle la huelga-, admiten su tratamiento conjunto con el examen que hacemos de aquéllos en los capítulos siguientes de esta exposición.
Sin perjuicio de esta remisión, y aunque en cada caso señalaremos las características especiales que plantea la atipicidad de la huelga en los servicios esenciales -tanto en orden a la fuente de la regulación como a su contenido- podemos anticipar como notas salientes en cada una de estas cuestiones:
1. En materia de fuente de regulación, si bien se registran algunos antecedentes de códigos o normas de autodisciplina y de regulaciones pactadas, lo cierto es que atendiendo a la razón prevaleciente que lleva a la reglamentación -la tutela del interés general-, las normativas heterónomas son las prevalecientes;
2. En cuanto al contenido, amén de recordar que este es uno de los ámbitos -junto al de los funcionarios públicos propiamente dichos y fuerzas armadas y de seguridad- en los que la OIT admite la prohibición total de la huelga, dada la necesidad de preservar el funcionamiento del servicio y evitar daños a terceros, las reglas más usuales consisten en la imposición de un aviso previo -al empleador y los usuarios- y el mantenimiento de un servicio mínimo, y con menos frecuencia, la imposición de un porcentaje para las votaciones de los trabajadores o la limitación en la duración de la huelga o la época en la que puede ser llevada a cabo.
V. FUENTE DE LA REGLAMENTACION
Una aproximación apresurada o superficial al estudio de la reglamentación del derecho de huelga podría hacer suponer que las posibilidades de aquella se agotan en las normas de fuente estatal. Y, de hecho, a esta conclusión se llega, expresa o tácitamente, en algunos análisis políticos, aún, doctrinarios.
Lo cierto es, en cambio, que, como lo señalamos en párrafos anteriores, el derecho laboral -y con mayor énfasis
en el campo de las relaciones colectivas de trabajo- provee un abanico de posibilidades normativas que, en muchos casos, lo que persiguen es, precisamente, excluir o evitar la intervención del estado o la norma estatal.
Esta indicación permite agrupar el análisis de las regulaciones del derecho de huelga según que sus fuentes se apoyen o no en la autonomía colectiva -distinguiendo así las "autorregulaciones" de las "heterorregulaciones"-, para examinar las distintas experiencias que se han producido y, en cada caso, exponer sus propósitos, virtudes y limitaciones.
A) Sistemas autónomos (o voluntarios)
El ejercicio de la autonomía colectiva en la reglamentación del derecho de huelga tiene dos grandes manifestaciones: la "autodisciplina" y las regulaciones pactadas.
1. Autodisciplina
Antonio Ojeda Avilés, bajo la denominación de "modelos" (9), refiere tres importantes experiencias europeas de códigos unilaterales de autorregulación o autodisciplina de la huelga: El modelo germánico de 1949 -apoyado en las directrices adoptadas en el congreso fundacional de la D.G.B.-, el modelo británico de 1978/79 -cuya base son los estatutos confederales del TUC y el anexo al acuerdo entre el TUC y el gobierno británico- y el modelo italiano de 1978/79 -producido por la federación unitaria CGIL-CISL-UIL-.
Las indicadas no agotan las experiencias formales de autodisciplina sindical -y tampoco las presenta así Ojeda Avilés-. Además, en muchas oportunidades las entidades gremiales, particularmente en el ámbito de los servicios esenciales, se subordinan a autorregulaciones informales que no llegan a instrumentarse siquiera en un documento escrito. Así ocurre, por ejemplo, en Argentina y en Uruguay en los sectores hospitalarios y energéticos.
Cabe señalar que, si bien las experiencias de autodisciplina suelen coincidir con modelos o sistemas abstencionistas en materia de regulación de relaciones colectivas de trabajo -tales los casos de Italia y Uruguay-, ellas aparecen también -aunque con menor frecuencia- en países en los que se admite la regulación o la intervención estatal.
Entre las razones, ventajas y propósitos que llevan a la autorregulación pueden destacarse:
a) Evitar la heterorregulación y, aún, la reglamentación pactada;
b) Evitar daños a terceros ajenos al conflicto, especialmente a otros trabajadores y, en general, a los usuarios del servicio afectado;
c) Poner límites al daño que se causa al empleador, en la inteligencia de que aquél debe ser temporario y reversible -por la necesaria preservación de las fuentes de trabajo-.
Tales intenciones y beneficios, empero, no siempre suelen ser alcanzados, y esto surge de los propios límites de la autorregulación, de los que subrayamos:
a) La falta de disciplina de las bases -esto no parece manifestarse, por ejemplo, en Alemania, pero sí en Gran Bretaña y muy marcadamente en Italia-.
b) En el ámbito de los servicios esenciales para la comunidad, resulta insuficiente o, cuando menos, parcial, una definición unilateral -de la representación sindical- tanto del concepto de "servicio esencial" como de las modalidades que asumirá la huelga.
2. Regulaciones pactadas
Junto con los códigos o reglas de autodisciplinas, aparecen como una segunda expresión de la autonomía colectiva las regulaciones pactadas entre las representaciones de los trabajadores y los empleadores o sus entidades representativas para el ejercicio del derecho de huelga.
Este tipo de reglamentaciones es menos frecuente que las unilaterales pero pueden mencionarse como ejemplos las experiencias de Italia y Uruguay.
En general las motivaciones que provocan estos acuerdos son en parte coincidentes con las que llevan a la autodisciplina, en cuanto persiguen evitar regulaciones heterónomas y limitar los daños que se ocasionan a los empleadores y a los terceros ajenos al conflicto.
A estas razones puede agregarse que:
a) En la medida en que la regulación pasa a ser el producto de una negociación, ella supone concesiones recíprocas -en el caso es probable que los empleadores sean los que otorguen ventajas a cambio de las limitaciones que admita la representación sindical para el ejercicio del derecho de huelga-.
b) Frente a la autodisciplina, una reglamentación pactada da mayor certeza al empleador, crea una mayor expectativa de cumplimiento y, aún, podría dar lugar a algún reclamo en caso de violación de las reglas acordadas.
Pero amén de reiterarse también las limitaciones que suponen la eventual indisciplina de los representados y la necesidad de intervención del Estado cuando resultaren afectados servicios esenciales, cabe agregar como exigencias -y limitaciones- propias de las regulaciones pactadas:
a) Como toda negociación, ella reclama previamente una voluntad negociadora;
b) Ella supone la titularidad y la disponibilidad colectiva del derecho de huelga, circunstancia no siempre admitida por las legislaciones nacionales.
B) Heterorregulaciones
Si bien, como indicamos, existen importantes experiencias de regulaciones autónomas, lo cierto es que puede afirmarse que prevalece la tendencia a la reglamentación del derecho de huelga de modo heterónomo.
Este puede manifestarse bajo la forma de normas emanadas de los poderes legislativo o ejecutivo -leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones, etc.- o de preceptos o reglas surgidas de pronunciamientos judiciales.
1. Reglamentación por el poder legislativo o el ejecutivo
La fuente formal predominante, y no sólo en los países en los que se reconoce una tradición intervensionista de los poderes legislativo o ejecutivo en la vida de las relaciones colectivas, es la norma producida por el parlamento o por el poder administrador.
La existencia de las regulaciones de fuente estatal normalmente no debería excluir las reglamentaciones autónomas o las judiciales. Es más, normalmente éstas -particularmente las segundas- son un complemento necesario de aquéllas. Esto último ha ocurrido, por ejemplo, en España con el real dec.-ley 17/77, del 4/3/77, norma que hoy se encuentra vigente con las limitaciones que surgen de la sentencia del Tribunal Constitucional 11/81 del 8 de abril de 1981.
Además de la mencionada norma española, pueden citarse como ejemplos de regulaciones -parciales o totales- en Francia la ley 31/7/63 -sobre modalidades para el ejercicio de la huelga en los servicios públicos- y la ley 79-934 -sobre servicio mínimo en radio y televisión-, en Uruguay la ya anulada ley 15.530 y su decreto reglamentario 245/84 y la aún vigente ley 13.720, especialmente sus arts. 3º a 5º, en Grecia los arts. 19 a 22 de la ley sindical -1264- del año 1982, en Guinea los arts. 328 a 337 del Cód. de Trabajo promulgado por el ord. 003/PRG/SGG/88 del 28 de enero de 1988 y en Colombia los arts. 429 a 453 del Cód. Sustantivo del Trabajo.
El contenido de estas reglamentaciones es muy variado, y así como algunas son particularmente amplias y se detienen en la definición del concepto de huelga (Guinea, Colombia y la Ley Uruguaya 15.530 y su decreto reglamentario 245/84), en aspectos del procedimiento para la adopción de la decisión (Colombia), en la comunicación al empleador (Francia), en las modalidades admitidas o vedadas (Francia, España), otras, en cambio, son muy limitadas o parciales, como ocurre, por ejemplo, en Argentina con la ley 14.786 que sólo obliga a someter los conflictos de intereses a una instancia conciliatoria previa como condición de legalidad de la huelga.
Entre las razones que justifican o llevan al dictado de normas estatales regulatorias del ejercicio del derecho de huelga podemos mencionar:
a) A partir del reconocimiento como "derecho" por un ordenamiento jurídico se ligitima su reglamentación por ese mismo ordenamiento;
b) En algunos casos el reconocimiento normativo es acompañado por una remisión expresa o tácita a una reglamentación que fije los límites para su ejercicio;
c) La obligación del Estado de tutelar el interés general que, especialmente en el ámbito de los servicios esenciales para la comunidad, podría resultar afectado por la huelga;
d) Omisión de los actores sociales;
e) Voluntad política de cercenar o impedir el ejercicio pleno del derecho de huelga.
Pero estos propósitos o motivaciones de las normas emanadas del poder ejecutivo o del legislativo suelen encontrarse con estas limitaciones y obstáculos:
a) Eficacia relativa de los preceptos por falta de consenso de los actores sociales -especialmente de los trabajadores-;
b) Contradicción con la autonomía colectiva y, así, con la libertad sindical;
c) Resistencia y cuestionamiento de las entidades sindicales; y
d) Carencia de legitimidad cuando no aparece afectado el interés general de la comunidad o derechos fundamentales de terceros ajenos al conflicto.
2. Reglamentación judicial
Decía Calamandrei, comentando el texto de la Constitución Italiana del año 1948, que "desde el momento en que la huelga ha aceptado convertirse en un derecho, se ha adaptado, necesariamente, a que sean fijadas condiciones o restricciones en su ejercicio que, si no son establecidas por la ley, deberán ineluctablemente, antes o después, ser diseñadas sobre la base del art. 40 de la Constitución, por la jurisprudencia" (10).
Y, al igual que en Italia, en muchos países, ante la falta de regulación legislativa o convencional o frente a la inexistencia o la insuficiencia de los códigos de autodisciplina, el rol normativo fue ocupado, total o parcialmente, por la jurisprudencia.
Así ocurre, por ejemplo, en Alemania, con la doctrina judicial del B.A.G. -Tribunal del Trabajo Federal-, construida a partir de la resolución de casos concretos.
Una segunda manifestación del rol reglamentario cumplido por tribunales u organismos que actúan en la órbita del poder judicial es la producción de normas de carácter general.
Estas normas pueden estar referidas a textos legislativos concretos o haber sido dictadas en ausencia de ellos.
Como ejemplo de la primera situación podemos mencionar la sentencia 11, del 8 de abril de 1981, del Tribunal Constitucional de España, que limita la vigencia del real dec.-ley 17/77 del 4 de marzo de 1977 (11).
Como manifestación de la segunda aparecen la sentencia del Consejo de Estado Francés del 7 de julio de 1950 -in re "Dehaene"- y los pronunciamientos posteriores de ese mismo Tribunal (12).
En términos generales se pueden mencionar como ventajas y justificaciones de la regulación jurisprudencial:
a) Reclama normalmente la audiencia previa de los sectores interesados y, así, abre la posibilidad de confrontar sus argumentaciones;
b) Muchas veces nacen luego de un control del contenido de normas heterónomas o, aún, frente a la necesidad de tomar operativos los preceptos constitucionales;
c) En los casos en los que el pronunciamiento judicial supone una revisión de reglas heterónomas, él cierra
-cuando menos temporariamente- el camino hacia nuevas revisiones y da certeza, así, a los derechos y deberes de las partes;
d) Sin perjuicio de esto último, se trata de una fuente más dinámica y flexible que permite una progresiva adecuación a la realidad.
Y como limitaciones de la regulación judicial destacamos:
a) En los países con tradición intervensionista de los poderes legislativo o ejecutivo en las relaciones colectivas, una doctrina judicial podría ser alterada o, aun, dejada sin efecto, por una nueva ley o decreto;
b) En muchas ocasiones el pronunciamiento judicial se refiere a casos concretos cuyos matices obstan a la generalización de sus reglas;
c) El carácter no imperativo de los pronunciamientos judiciales anteriores puede no provocar el cumplimiento espontáneo de los actores sociales o, aún, dificultar su aplicación por la autoridad administrativa del trabajo o por otros tribunales.
VI. CONTENIDO DE LA REGLAMENTACION
Para la exposición y análisis de los contenidos posibles de la reglamentación -cuestión que supone, como ya anticipamos, un examen de los límites concretos que en cada caso se impondrán a su ejercicio-, hemos descartado la cuestionada clasificación que distingue entre límites "internos" y "externos" del derecho de huelga.
A las críticas conceptuales que es dable dirigir a esta categorización, agregamos aquí su falta de utilidad práctica para nuestro estudio, porque hay aspectos de la reglamentación que no parecen encuadrables en ninguna de las dos categorías -tal es el caso de los "efectos de la huelga sobre el contrato de trabajo"- como porque otros podrían estar comprendidos en ambas -así ocurre, por ejemplo, con las "modalidades" admitidas para el ejercicio de la huelga-.
Al mismo tiempo, advertimos que muchos de los llamados "límites internos" son una consecuencia de las exigencias "externas" -como sucede en general con las modalidades admitidas en los servicios esenciales para la comunidad-; cuestión esta que, en rigor -y en cierto modo al igual que la clasificación que desechamos-, tiene relación directa con la legitimidad de la reglamentación y su fuente.
Así, al margen de las vacilaciones que señalamos sobre la validez de la clasificación, y como aproximación general al tema, es nuestra opinión que los llamados "límites internos" impuestos por regulaciones heterónomas serán legítimos en cuanto exhiban, como verdadera finalidad, la fijación de "límites externos" al ejercicio del derecho de huelga.
Ausente, en cambio, la necesidad "externa", el límite "interno" sólo se justifica en las reglamentaciones autónomas que, precisamente por su fuente, admiten un mayor grado de restricción del derecho, al punto de que son concebibles las cláusulas pactadas de "paz social" o de "arbitraje obligatorio" que suponen una renuncia -aunque más no sea temporal- a la huelga.
Por las apuntadas limitaciones y porque vemos en esta vinculación con la fuente y la legitimidad de la reglamentación la eventual utilidad práctica de aquella clasificación, es que hemos optado por descartarla, para agrupar en cambio los contenidos posibles de la reglamentación en siete grandes ítems:
A) Ambito de la regulación.
B) Concepto de huelga.
C) Sujeto de la huelga (titularidad y ejercicio del derecho).
D) Objetivos.
E) Modalidades para el ejercicio del derecho.
F) Efectos sobre el contrato de trabajo.
G) Normas de procedimiento
A) Ambito de la regulación
El ámbito de aplicación de toda reglamentación del ejercicio del derecho de huelga puede tener una primera definición -expresa o implícita- a partir de la fuente de tal regulación.
Esto se produce así, naturalmente, cuando se trata de regulaciones autónomas, ya que el límite personal -y territorial- del ámbito de aplicación de sus preceptos será el que surja de la capacidad de representación de los sujetos colectivos en los que la norma se haya originado. En el caso de las reglamentaciones pactadas normalmente en el ámbito de aplicación será el que corresponda al de coincidencia de las representaciones de los sujetos concertantes.
Cuando la fuente de la regulación es heterónoma, su alcance puede ser general o sectorial.
Como ejemplos de normativas de alcance general pueden mencionarse la ley portuguesa 65/77, los arts. 19 a 22 de la ley sindical griega 1264 (del año 1964) y la ley argentina 14.786, del año 1959.
Las reglamentaciones sectoriales, a su vez, pueden estar destinadas a determinadas categorías o algunas actividades en particular.
Entre las primeras pueden mencionarse las que norman los derechos de los "funcionarios públicos" o los "trabajadores al servicio del estado" en general, ámbito en el que no es inusual la restricción muy severa o, aún, la negación del derecho de huelga.
Las segundas son las destinadas a reglamentar el ejercicio del derecho de huelga en los "servicios públicos" o -lo que suele ser de mayor aceptación- en los servicios -públicos o privados- "esenciales para la comunidad".
B) Concepto de huelga
No siempre las reglamentaciones se detienen en la definición del concepto de huelga al que ellas se refieren, concepto éste que supone, normalmente, la ilicitud o la ilegitimidad de los comportamientos que no se acomodan a la descripción adoptada.
En realidad la inclusión expresa del concepto de huelga en la reglamentación puede constituir un mecanismo adicional para limitar el derecho.
Así, a partir del concepto adoptado, es dable deducir una restricción en los motivos que la legitiman o en las modalidades admitidas para su ejercicio o, aun, la imposición implícita de un procedimiento previo a la decisión o la iniciación de la medida.
Esto fue puesto de manifiesto y cuestionado en Italia a partir de la sentencia de la Corte de Casación 711, del 3 de enero de 1980, donde, criticando la definición de Santoro Passarelli -"abstención concertada de trabajo para la tutela de un interés profesional colectivo (13)- e insertando la noción de huelga en el marco más amplio de la idea de "lucha sindical", se la redefine como "abstención colectiva de trabajo dispuesta por una pluralidad de trabajadores para el logro de un fin común".
Debe advertirse, empero, que la adhesión a un concepto de gran generalidad no implica necesariamente que se admitan como legítimas todos los comportamientos sindicales o no se limiten los objetivos o motivaciones admitidas.
Ejemplo de esta última situación es la que se plantea en la ley federal mexicana del trabajo, donde luego de una definición particularmente amplia en su art. 440 -"huelga es la suspensión temporal de trabajo llevada a cabo por una coalición de trabajadores"-, en el art. 450 se limitan los objetivos que la justifican y, en el siguiente, se exige que "la suspensión se realice por la mayoría de los trabajadores del establecimiento o empresa".
Entre otras definiciones normativas pueden mencionarse las de los arts. 368 del Cód. de Trabajo de la República Dominicana -"suspensión voluntaria de trabajo concertada y realizada colectivamente por los trabajadores en defensa de sus intereses comunes"- y 475 del Cód. de Trabajo de Panamá -"abandono temporal del trabajo en una o más empresas, establecimientos o negocios, acordado y ejecutado por un grupo de cinco o más
trabajadores"-.
C) Sujeto activo de la huelga (titularidad y ejercicio del derecho)
Es conocida la discrepancia doctrinaria -de trascendencia decididamente metajurídica- que permite discriminar entre concepciones "orgánicas" y concepciones "subjetivas" de la huelga.
Para las primeras, el sujeto titular de la huelga es "el sindicato", en cuanto grupo organizado o institucionalizado de trabajadores.
Para las segundas, se trata de un derecho subjetivo individual -reconocido así a los trabajadores singulares-, pero que es ejercicio en forma colectiva.
El ejemplo tradicional del modelo orgánico es el germánico, donde la entidad sindical detenta el monopolio de la titularidad en cuanto ella es definida por la jurisprudencia como el sujeto necesario de la huelga (14).
En la misma línea puede mencionarse la ley francesa del 31 de julio de 1963 que, apartándose del criterio señalado por la jurisprudencia para la huelga en el sector privado, indica al sindicato como único titular de aquélla en el sector público.
También adhieren a la concepción orgánica la ley portuguesa 65/77 -del 26/8/77- en sus arts. 3º a 5º, y la ley griega 1264 -del año 1982-, en su art. 19.
En oposición a la concepción orgánica, las normativas -legislativa y jurisprudencial- española e italiana definen a la huelga como un derecho de titularidad individual aunque de ejercicio colectivo.
Así, en España, al examinar el art. 3.2 del real dec.-ley 17/77, en su sentencia del 8 de abril de 1981 el Tribunal Constitucional, luego de señalar que "define al derecho de huelga el ser un derecho atribuido a los trabajadores 'uti singuli' aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos" -punto 11 de los fundamentos jurídicos-, decidió que "el art. 3º no es inconstitucional siempre que se entienda que el ejercicio del derecho de huelga, que pertenece a los trabajadores, puede ser ejercitado por ellos personalmente, por sus representantes y por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda".
Y, aun sin el apoyo de una norma de fuente estatal semejante a la española, la jurisprudencia italiana se inscribe en una concepción virtualmente idéntica.
D) Objetivos
Al referirse a los objetivos de la huelga, la OIT ha señalado reiteradamente que "los intereses profesionales y económicos que los trabajadores defienden mediante el derecho de huelga abarcan no sólo la obtención de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino que engloban también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de política económica y social y a los problemas que se plantean en la empresa y que interesan directamente a los trabajadores" (15).
Aunque en general las normativas tienden a inscribirse en una línea de reconocimiento amplio del derecho en cuanto con él se persiga la defensa de un "interés común" -Italia y República Dominicana- o "profesional" -España- de los trabajadores, en algunos casos se hace una indicación o enumeración de los objetivos admitidos y, en otros, sólo se excluyen determinadas motivaciones.
Como ejemplo de los primeros hemos mencionado ya el art. 450 de la ley federal mexicana del trabajo.
Entre los segundos se destaca el tratamiento dado a la huelga "por motivos políticos", a las de "solidaridad" y a las nacidas en "conflictos de derecho".
1. Motivos políticos
La propia OIT, pese a la amplitud que señalamos en la descripción de los objetivos admitidos, ha indicado igualmente que "las huelgas de naturaleza puramente política no están cubiertas por los principios de la libertad sindical" (16).
Si bien la identificación de la huelga "política" en el caso concreto suele ser particularmente dificultosa, no pocos países han optado por excluirla de la protección normativa.
Así, en Italia, con las limitaciones y precisiones que les ha introducido la Corte Constitucional -particularmente con las sentencias 123 del 28/12/62 y 290 del 27/12/74-, los arts. 503 y 504 del Cód. Penal califican como delito a la "huelga política".
Sin llegar al extremo de la incriminación penal, también se excluye la motivación política, entre otras, en las regulaciones de Alemania Federal, Francia, República Dominicana y España.
2. Huelgas de solidaridad
Menos homogéneo aparece el tratamiento de la huelga "de solidaridad", aunque su aceptación prevalece tanto en la legislación como en la jurisprudencia.
Así ocurre, por ejemplo, en la legislación de Grecia -art. 19, 1, b de la ley 1264-, México -art. 450, VI de la Ley Federal del Trabajo-, Panamá -arts. 480.5, 483 y 484 del Cód. de Trabajo-, Ecuador -art. 498 del Cód. de Trabajo- y España -art. 11.b del real dec.-ley 17/1977- y en la jurisprudencia italiana.
En cambio lo prohíbe expresamente el art. 373 del Cód. de Trabajo de la República Dominicana.
La OIT, por su parte, entiende que una prohibición general de las huelgas de solidaridad podría ser abusiva y que los trabajadores deberían poder recurrir a tales acciones a condición de que sea legal la huelga inicial que ellos apoyen (17).
3. Conflictos de derecho
También se ha pronunciado sobre esta cuestión la OIT cuando, apoyándose en que la solución de un conflicto de derecho resultante de una diferencia de interpretación de un texto legal debería incumbir a los tribunales competentes, consideró que la prohibición de la huelga en semejante situación no constituye una violación de la libertad sindical (18).
En esta línea de exclusión se inscribe la legislación de la República Dominicana -arts. 117 y 118 del Cód. de Trabajo-, en tanto que la admisión expresa aparece en el art. 480 del Cód. de Trabajo de Panamá -inc. 3-.
Según informa Antonio Ojeda Avilés, la jurisprudencia italiana, francesa y española admiten el recurso a la huelga en caso de conflictos de derecho, mientras que en Alemania Federal se la considera ilícita (19).
E) Modalidades para el ejercicio del derecho
Agrupamos bajo esta denominación de "modalidades para el ejercicio del derecho" algunos de los aspectos que suelen reclamar la mayor atención de las reglamentaciones, pues es en su tratamiento donde aparecen los verdaderos "límites" que se imponen a las huelgas.
Amén de otros efectos limitativos, el propósito primero perseguido con la regulación de estas cuestiones es el de eliminar o atenuar el daño causado por la huelga, tanto a los empleadores como a los terceros ajenos a conflicto que le dio origen -o, cuando menos, a la relación laboral en cuyo marco aquél se manifiesta-.
Si bien en general la doctrina hace coincidir la descripción de las "modalidades" con los llamados "límites internos, para englobar allí los comportamientos admitidos y excluidos de la noción de huelga, nosotros incorporamos también a este grupo a la exigencia de prestación de "servicios mínimos" y de "servicios de mantenimiento y seguridad" que, en rigor, constituyen también "limitaciones" al derecho y modalizan su ejercicio.
A las indicadas podrán agregarse también las restricciones temporales y cuyas expresiones son la "gradualidad", la "limitación anual" y la "fijación de épocas" o períodos del año en los que se admite el ejercicio del derecho, pero en este caso nos limitamos a mencionar la cuestión ya que ella no parece tener un desarrollo importante fuera de algunas experiencias de autorregulación en Italia.
Los otros dos aspectos, en cambio, merecen algunas anotaciones.
1. Comportamientos admitidos y vedados
Si la huelga tiene como mecanismo u objetivo inmediato la causación de un daño al empleador, por la vía del impedimento o la desorganización de la producción o la capacidad productiva, no puede sorprender que los trabajadores busquen potenciar el perjuicio que ocasionan y, de ser posible, intenten simultáneamente reducir el esfuerzo o el sacrificio que conlleva la medida -fundamentalmente la pérdida salarial-.
Aparecen así distintas "modalidades" entre las que pueden mencionarse la "huelga de brazos caídos o cruzados", las "huelgas articuladas" -huelga "turnante, rotatoria o a saltos" y huelga "intermitente"-, la "huelga tapón o trombosis", el "trabajo a celo o a reglamento", la "ocupación de establecimientos" y los "piquetes de huelga".
La OIT ha considerado que "las limitaciones impuestas a las huelgas de brazos cruzados, las huelgas de celo, la ocupación de la empresa o el lugar de trabajo, las huelgas de brazos caídos y los piquetes de huelga sólo estarían justificadas si la huelga perdiese su carácter pacífico" (20).
En cuanto a los ordenamientos nacionales, un sucinto paneo permite advertir que las respuestas no son homogéneas.
En España, por ejemplo, si bien la legislación general descalifica estas acciones de los trabajadores, en rigor no las excluye de la "noción de huelga" y sólo se las considera expresiones "ilícitas" o "abusivas" de aquélla -art. 7.2 del real dec.-ley 17/77-.
En Francia, en cambio, la jurisprudencia se inclina por aceptar en el sector privado tanto las huelgas articuladas -en sus diferentes expresiones- como las huelgas en los sectores estratégicos y los piquetes, aunque se admite también que en algún caso estas modalidades pueden asumir un carácter abusivo (21).
Un concepto similar se expresa en el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, en Portugal, del 3/3/82 (22), que considera en principio "lícitas" las huelgas articuladas, excepto cuando tuvieran el manifiesto propósito de desorganizar la producción o el sabotaje económico.
En Italia, a partir de la sentencia 711 del 30/1/80 de la Corte de Casación, se abrió el camino hacia la admisión de las huelgas articuladas, reaccionándose así contra la teoría de la "proporcionalidad y sacrificios mutuos" que deba fundamento a los llamados límites internos o naturales, en nombre de los cuales aquéllas se consideraban vedadas.
Este cambio de criterio no fue suficiente, empero, para legitimar las ocupaciones de establecimientos que tanto en Italia -Sentencia 200 del 17/7/75 de la Corte de Casación- como en España -art. 7.1 real dec.-ley 17/77-, y en general, en todos los ordenamientos normativos, se considera exorbitante al derecho de huelga.
La excepción a esto último es el art. 493 del Cód. de Trabajo de Ecuador, que establece que "los huelguistas podrán permanecer en las fábricas, talleres de la empresa o lugares de trabajo vigilados por la policía".
2. Servicios mínimos y servicios de mantenimiento y seguridad
Si bien la finalidad es diferente, los deberes de mantener un "servicio mínimo" o un "servicio de mantenimiento y seguridad" se caracterizan por conformar una cuota de prestación laboral que no puede ser reducida durante la huelga.
El mantenimiento de "servicios mínimos" es una nota característica de las reglamentaciones de la huelga en los servicios esenciales para la comunidad, y su objetivo es, precisamente, el de asegurar la satisfacción de esas necesidades vitales.
A su vez, la explicación del deber de prestar los "servicios de mantenimiento y seguridad" puede encontrarse en aquella idea de la temporalidad y reversibilidad del daño causado con la huelga, ya que su finalidad es evitar un daño permanente a los bienes del empleador. Al mismo tiempo, y siendo que no es discutible el derecho -y, aún, el deber social- del dador de trabajo de adoptar las medidas necesarias para preservar su patrimonio -que, además, en el caso, constituye la "fuente de trabajo"-, la obligación de los huelguistas de asegurar la atención de aquellos servicios aparece como una compensación por la prohibición del esquirolaje.
En materia de "servicios mínimos" la OIT ha señalado que "parece legítimo que un servicio mínimo pueda
establecerse en casos de huelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro; para ser aceptable, un servicio mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población y debería posibilitar, por otra parte, en lo que se refiera a su determinación, la participación de las organizaciones de trabajadores, así como de los empleadores y de las autoridades públicas" (23).
Tanto en regulaciones autónomas como heterónomas, suele fijarse un servicio mínimo o, cuando menos, se indica que éste debe ser preservado. Las discrepancias y las quejas sindicales aparecen, empero, a la hora de la definición del carácter "mínimo" y, sobre todo, en los criterios seguidos para la cuantificación y designación de los planteles que habrán de prestar el servicio.
Esto último tiende a evitarse con las reglamentaciones autónomas y más notablemente en los códigos de autodisciplina, de los que puede destacarse la regulación elaborada en Italia en 1971 por los sindicatos unitarios del personal ferroviario, cuyo punto 5 define el servicio que se mantiene -en el caso el teléfono interno- y el número de trabajadores que habrán de prestarlo, plantel que surge de la designación sindical.
En la misma línea conceptual se inscriben las directrices adoptadas en su Congreso Fundacional por la central sindical alemana (DGB) -en cuyo párr. 6 se impone la obligación de los comités ejecutivos de las entidades adheridas de indicar qué servicios necesarios deben ejecutarse en caso de huelga en actividades de "interés vital"- y la propuesta de normas de autorregulación de las categorías, producida en Italia por la Federación Unitaria CGIL-CISL-UIL, donde se indica la necesidad de contemplar la "determinación y concreción de las prestaciones profesionales a mantener en funcionamiento" (24).
Legislativamente se atribuye también a las organizaciones sindicales la facultad de fijar el número y seleccionar a los trabajadores que prestarán el servicio mínimo en la ley sindical griega 1264 -del año 1982-, cuyo art. 21 contempla que la superación de las eventuales omisiones de aquéllas o las discrepancias del empleador con el criterio adoptado corresponderá a un comité especial que se crea por la misma ley (art. 15).
El Tribunal Constitucional de España, en su trascendente sentencia del 8 de abril de 1981, sin embargo, descalificó la posibilidad de que puedan fijarse unilateralmente, por el sector sindical, los servicios mínimos, con el argumento de que "es difícil que los mismos interesados puedan ser juez y parte" -punto 18 de los Fundamentos Jurídicos-, convalidando de este modo el artículo 10 del real dec.-ley 17/77, cuando en su segundo párrafo pone en cabeza de la autoridad gubernativa la adopción de las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios.
Entre otros ejemplos de delegación en la autoridad estatal de la atribución de fijar el servicio mínimo, pueden mencionarse el de la normativa uruguaya -bajo la forma de "turnos de emergencia" (ley 13.720)- y la francesa -por la vía de la "designación", cuyo fundamento nace en la ya citada sentencia "Dehaene" del Consejo de Estado del 7/750-.
Pero cambia el criterio y la legitimación para la determinación de la "cuota de servicio" en el ámbito de los "servicios de mantenimiento y seguridad" pues aquí, como señala Ojeda (25), se atiende a las necesidades "ad intra" de la empresa para proteger la integridad de las personas y los bienes, con el propósito de reanudar posteriormente la actividad -lo que hace que resulten exigibles en todas las huelgas-.
También sobre estas cuestiones se ha pronunciado la OIT, cuando el Comité de Libertad Sindical consideró como limitación admisible del derecho de huelga la legislación nacional que imponía, con carácter general, la obligación de las organizaciones profesionales de procurar que continúe prestando servicios el personal necesario para la seguridad de las instalaciones y la preservación de accidentes, delegando en un tribunal administrativo de arbitraje las solución de las discrepancias que pudieran surgir con respecto a ese personal (26).
En España, el Tribunal Constitucional convalidó el art. 6.7 del real dec.-ley 17/77, en cuanto impone al comité de huelga el deber de "garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinarias, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuere precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa", pero consideró inconstitucional la atribución que por la misma norma se confiere "al empresario" para "la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios" -Sentencia del 8/4/81, punto 2, c)-. El pronunciamiento no indica el mecanismo para la eventual discrepancia entre el empleador y el comité de huelga, pero no parece discutible que se trata de una atribución de la magistratura del trabajo.
La ley sindical griega -1264 del año 1982-, en cambio, atribuye a la organización sindical el deber de velar porque a lo largo de la huelga "se cuente con el personal necesario para proteger las instalaciones de la empresa e impedir todo daño o accidente" y, en caso de omisión de aquélla o discrepancia del empleador, al igual que en el caso de los servicios mínimos, se atribuye al comité especial del art. 15 de la facultad de resolver la cuestión (art. 21).
La ley portuguesa 65/77 determina en su art. 8.3 que las asociaciones sindicales y los trabajadores están obligados a prestar durante la huelga los servicios de seguridad y mantenimiento del equipamiento y las instalaciones, coincidiendo, así, con los ejemplos normativos antes mencionados.
En cuanto a las reglamentaciones autónomas, merece mencionarse la ya citada propuesta de normas de la Federación Unitaria Italiana CGIL-UIL-CISL que señala que el criterio de la autorreglamentación debe ser aplicado en particular en la industria (en general) ya sea por lo que respecta a la salvaguardia de las instalaciones, ya a los problemas de seguridad, aunque recordando la práctica de "acuerdos de empresas relativos a decisiones concertadas".
F) Efectos sobre el contrato de trabajo
Si bien no es materia de debate que la huelga sólo introduce una "suspensión" en la relación de trabajo, distintos son los aspectos en los que tal "suspensión" se produce.
La cuestión a definir es, así, qué es lo que "se suspende" durante esta "suspensión" (27).
Si bien las reglamentaciones tienden a expresar con alguna imprecisión que "la huelga suspende la relación o el contrato de trabajo" -por ejemplo el art. 7.1 de la ley portuguesa 65/77, el art. 500 del Cód. de Trabajo de Ecuador, el art. 378 del Cód. de Trabajo de la República Dominicana , el art. 335 del Cód. de Trabajo de Guinea o el art. 6.2 del real dec.-ley 17/77, de España-, existe coincidencia en cuanto a que tal "suspensión" consiste en la inexigibilidad temporaria del deber de prestación del trabajador -con las limitaciones que surgen de la obligación de satisfacer los "servicios mínimos" y los "servicios de mantenimiento y seguridad" que vimos en el punto anterior-.
Esta primera definición, empero, reclama ser complementada con un pronunciamiento sobre la obligación principal del empleador -el pago del salario- y, luego, sobre otros derechos y deberes del trabajador -tanto laborales como de la seguridad social-, condicionados por la efectiva prestación de servicios de éste.
En materia salarial, es casi unánime la normativa que considera que durante la huelga no se devenga remuneración ordinaria -Portugal art. 7.1 de la ley 65/77, España art. 6.2 del real dec.-ley 17/77, Guinea art. 355 del Cód. de Trabajo-, aunque suele ser materia de controversia la situación de los "accesorios de la retribución -especialmente las "primas de asiduidad" o "premios de asistencia"- y de los "salarios diferidos" -décimo tercera paga, gratificaciones y aguinaldos- y la consecuencia "salarial" de las huelgas inferiores a una jornada o de las huelgas articuladas.
Una notable excepción a la regla es el art. 497 del Cód. de Trabajo de Ecuador que consagra expresamente el derecho de los trabajadores "a cobrar su remuneración íntegra durante los días de huelga", excepto en los casos en que el Tribunal de Conciliación y Arbitraje -de integración tripartita- resolviera lo contrario por unanimidad o que el "fallo rechace la totalidad de las pretensiones" o se declarase la huelga fuera de los supuestos admitidos por la legislación.
En cuanto a la consideración del período de huelga como "tiempo de servicios", esto puede tener trascendencia tanto para la mera adquisición de "antigüedad" -e indirectamente para el acceso a beneficios condicionados en su existencia o extensión por ésta- como para el goce de otros derechos que requieran también un "trabajo efectivo" previo.
Para las legislaciones panameña y uruguaya, por ejemplo, durante el período de huelga el trabajador devenga antigüedad en el empleo.
También la legislación uruguaya -ley 12.590 del 23/12/58, art. 8º y la jurisprudencia española- consideran que el período de huelga es "tiempo de servicio" a los efectos de la determinación de la extensión de las vacaciones anuales pagas.
En el campo de la Seguridad Social, los trabajadores en huelga no suelen ser acreedores al subsidio o prestación por desempleo -Uruguay, ley 15.180; España art. 6.3 del real dec.-ley 17/77-, ni a otros beneficios asistenciales -en España, por ejemplo, si bien se mantiene una condición de "alta especial en la seguridad social sin cotización", en virtud del art. 6.3 del real dec.-ley 17/77 no se reconoce el derecho a la prestación económica por incapacidad laboral transitoria-.
G) Normas de procedimiento
La "procedimentalización" de la huelga que, en rigor, abarca el período de "gestación" o etapa previa a la real suspensión de la prestación laboral, puede perseguir como objetivos -conjuntos o alternativos-:
- Evitar la huelga
- Dar oportunidad a la autocomposición del conflicto
- Postergar la iniciación de la huelga
- Asegurar que la decisión sea el producto de una decisión libremente concertada directa o indirectamente por los trabajadores.
- Reducir las consecuencias dañosas para el empleador o para terceros.
Para el logro de los tres primeros propósitos, es frecuente la imposición de una instancia previa obligatoria de conciliación o mediación -en Argentina por ley 14.786, en Ecuador en virtud de los arts. 464 y 490 del Cód. de Trabajo, en República Dominicana por los arts. 374 y 630 del Cód. de Trabajo-, cuya omisión quita legalidad a la medida de fuerza.
Similar finalidad persigue la imposición de un aviso previo a la autoridad administrativa del trabajo -República Dominicana: art. 374 del Cód. de Trabajo, Grecia: art. 19.2 y 20.2 de la ley 1264, Guinea: art. 330 del Cód. de Trabajo , Francia (sector público): art. 521.3 del Cód. de Trabajo- lo que permite "enfriar el conflicto" y le da a aquélla una oportunidad para avenir a las partes.
Los mecanismos para asegurar que la decisión sea el producto de una verdadera "concertación" se basan fundamentalmente en la exigencia de una votación o "referéndum" de los trabajadores, en algún caso con el reclamo adicional de un porcentaje determinado de votos favorables -Alemania Federal: 75 % (directrices del acta fundacional de la DGB), República Dominicana: 60 % (art. 374 del Cód. de Trabajo), Portugal: mayoría absoluta con requisito de quórum de la mitad más uno de los trabajadores cuando la huelga no es declarada por la entidad sindical (arts. 2.2 y 2.3 de la ley 65/77)-.
En otros casos se individualiza el órgano u organismo sindical competente para adoptar la medida -en España el art. 3.2 del real dec.-ley 17/77 menciona a la "representación unitaria" por mayoría y en Grecia el art. 20 de la ley 1264 indica a la "asamblea general" o al "comité ejecutivo", según los casos-.
Sobre esta cuestión es oportuno destacar que en su sentencia del 8/4/81 el Tribunal Constitucional de España declaró inconstitucionales las cláusulas del art. 3º del real dec.-ley 17/77 en cuanto exige que el acuerdo de huelga se adopte en cada centro de trabajo, que a la reunión de los representantes de los trabajadores concurra el 75 % de los mismos y que la iniciativa para la declaración de la huelga esté apoyada por el 25 % de los trabajadores -punto 2.a) de la sentencia-.
Quedan por fin el "preaviso" y la "publicidad" de la medida, como instrumentos para evitar la "huelga sorpresiva" y reducir así el daño que se causa al empleador y a terceros.
El aviso previo dirigido al empleador, además de constituir una suerte de "emplazamiento a huelga", abre una etapa -última- de eventuales negociaciones y, por cierto, posterga la iniciación de aquélla.
Este aviso puede estar impuesto legislativamente, con fijación de la anticipación mínima con que debe ser dado -Guinea: 10 días (art. 330 del Cód. de Trabajo), Portugal: 2 días, que se elevan a 5 en los "servicios esenciales" (art. 5º de la ley 65/77), Brasil: 48 horas (Medida Provisoria 50 del 27/4/89, art. 8.1)- o con la simple indicación del deber de preavisar -arts. 19.2 y 20.2 de la ley griega 1264-; convencionalmente, como obligación contractual -como suele contemplarse en Francia (28) -; o, aun, puede asumirse como compromiso unilateral -en Italia así lo
contempla el código de autorregulación de los sindicatos del transporte del año 1986-.
En cuanto a la publicidad de la medida o la comunicación a los usuarios, ella aparece como una previsión razonable para evitar o atenuar el daño a terceros, particularmente en el caso de los servicios esenciales para la comunidad, y se contempla también tanto en regulaciones heterónomas -en Brasil en el art. 8.1 de la Medida Provisoria 50, del 27/4/89- como autónomas -en Italia e la "propuesta de normas de autorregulación de las categorías de la Federación Unitaria CGIL-UIL-CISL-.
Sobre los aspectos procesales reseñados es oportuno recordar que el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha considerado admisibles tanto la obligación de recurrir a una instancia previa de "conciliación y arbitraje", como el deber de preavisar al empleador o a su organización y el de respetar un determinado quórum y tomar la decisión de hacer huelga por escrutinio secreto. Sin embargo, el mismo organismo no sólo ha advertido sobre la dificultad y el riesgo para el derecho de huelga de la exigencia de un quórum de dos tercios, sino, además, ha señalado que puede constituir una limitación importante para las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales la subordinación de la huelga al acuerdo de la mayoría de los afiliados en las federaciones y confederaciones y la del voto afirmativo de la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa (29).
VII. REFLEXIONES FINALES
A la vista de la experiencia comparada y de cara a la posibilidad de intentar una reglamentación del derecho de huelga, queremos sintetizar nuestra opinión personal en estas breves consideraciones finales:
1. El conflicto colectivo de trabajo, en cuanto expresión de desigualdades implícitas y necesarias en la sociedad, no debería inspirar temor.
Es la falta de solución, la mala solución y la solución por vías no pacíficas lo que debe ser evitado pro el ordenamiento jurídico.
Para ello, como tantas otras cuestiones sociales, la mejor solución es la prevención.
En este sentido, un sistema de relaciones laborales sano, maduro y democrático, que privilegie la negociación sobre la confrontación, aparece como el instrumento más adecuado para la prevención del conflicto o para su solución concertada.
2. Si bien la negociación colectiva es fuente de conflictos, la autocomposición, como expresión de ella, en cuanto supone concesiones recíprocas, es el método más confiable para la solución de éstos y otros conflictos producidos en el marco de la relación de trabajo.
Si la huelga es el último recurso del que disponen los trabajadores, debería llegarse a ella como "último" recurso, no cómo el "primero", ni menos aún como "único".
3. Ante el fracaso o la inexistencia de la prevención, la huelga aparece como un legítimo derecho de los trabajadores, en cuanto instrumento de presión para volcar la solución del conflicto a su favor -a partir de la legislación de posiciones por el empleador-.
Pero el reconocimiento de la huelga como "derecho" supone la posibilidad de imponerle ciertos límites pues, aun cuando ella es expresión de la libertad sindical, ésta, como la autonomía de los actores sociales, tiene límites necesarios.
Uno de ellos es el interés y los derechos del resto de la sociedad.
Cuando aquella autonomía pretenda afectar de modo inaceptable los intereses del resto de la comunidad -o, incluso, de algún sector ajeno al ámbito de aquéllos-, el estado puede ser llamado a intervenir, reglamentando el ejercicio del derecho de huelga.
En este punto, no puede soslayarse que el derecho de huelga, a diferencia de la mayoría de los derechos fundamentales, no está reconocido a todos los ciudadanos, sino sólo a los trabajadores dependientes.
4. Antes de la intervención del estado, y como expresiones de la autonomía colectiva, deberían intentarse mecanismos de autodisciplina -o autorregulación- o de regulación pactada para la reglamentación del ejercicio
del derecho de huelga.
5. Frente a las limitaciones exhibidas por los códigos de autorregulación, las reglamentaciones pactadas deberían preferirse a las heterónomas, aunque en el ámbito de los servicios esenciales para la comunidad, el estado, en cuanto responsable de la tutela del interés general, debería ser parte de tales acuerdos.
6. La inexistencia de regulaciones concertadas para el ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales para la comunidad legítima las reglamentaciones heterónomas aunque, para reforzar esa legitimidad y, al mismo tiempo, fomentar aquella concertación, deberían incluirse cláusulas o mecanismos de disponibilidad colectiva.
7. Finalmente, y como regla básica orientadora, toda reglamentación "sincera" debería estar dirigida a "permitir" y no "impedir" el ejercicio del derecho de huelga.
Esto último puede lograrse por una doble vía:
a) Protegiendo a los trabajadores y a sus entidades representativas de sanciones por el ejercicio recto del derecho o vedando obstrucciones a ese ejercicio; y,
b) Protegiendo razonablemente a los terceros ajenos al conflicto de los daños que les pueda ocasionar una situación que ellos no crearon ni están en condiciones de solucionar.
Esa reglamentación será legítima -y tendrá mayores posibilidades de eficacia- si sus normas no desnaturalizan el derecho que previamente se ha reconocido y cuyo ejercicio, en cuanto expresión de la libertad sindical, debe tutelarse.
Este trabajo, además, constituye el esquema básico de una investigación que el autor está desarrollando y que habrá de publicar el año próximo junto con una recopilación de los textos de las experiencias extranjeras y nacionales de regulación heterónoma y autónoma del derecho de huelga -que incluirá, lógicamente, todas las mencionadas en esta primera versión-.
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(1) VALDÉS DAL-RE, Fernando, "Límites al derecho de huelga; apuntes críticos", en: "Cuadernos de Derecho del Trabajo", SELSA, Madrid, 1977, núm. 3, ps. 13 y ss., reproducido en DE LA VILLA, Luis E. y SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A., "El Derecho del Trabajo en España", MTSS-IELSS, Madrid, 1981, t. I, ps. 607 y ss. En esta última publicación ver p. 615.
(2) Encíclica "LABOREM EXERCENS", 20.
(3) ERMIDA URIARTE, Oscar, "Apuntes sobre la huelga", F.C.U., Montevideo 1982, p. 12.
(4) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, t. II, p. 55.
(5) BAYLOS GRAU, Antonio, "Derecho de huelga y servicios esenciales", Ed. Tecnos, Madrid, 1987, p. 85.
(6) PANKERT, A., "Solución de conflictos de trabajo en los servicios esenciales", en: Revista Internacional del Trabajo (OIT-Ginebra), vol. 100, núm. 1, enero-marzo, 1981, ps. 60/61.
(7) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, "La libertad Sindical", 3ª ed., OIT, Ginebra, 1985, ps. 79/80, 387 y CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, 69ª Reunión, 1983, informe III (parte 4 B), "Libertad Sindical y Negociación Colectiva: estudio general", OIT, Ginebra, 1983, ps. 85/86, 214 y 215.
(8) OIT, "La Libertad Sindical", cit. ps. 82/83, 403 a 412 y "Libertad Sindical y Negociación Colectiva...", p. 86, nota (1).
(9) OJEDA AVILES, Antonio, "Derecho Sindical", 2da. ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1984, ps. 433/436.
(10) Cit. por GIUGNI, Gino, "Derecho Sindical", 1ª ed. española, MTSS-IELSS, p. 237.
(11) Sobre la sentencia del Tribunal Constitucional de España del 8 de abril de 1981, ver MATIA PRIM, Javier, SALA FRANCO, Tomás, VALDES DAL-RE, Fernando y VIDA SORIA, José, "Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos", Ed. Civitas, Madrid, 1982, donde pueden consultarse, además, tanto el texto completo de la sentencia como el del real dec.-ley 17/77, del 4 de marzo de 1977, que le dio origen.
(12) Ver JAVILLIER, Jean-Claude, "Derecho del Trabajo", 1ª ed. española, MTSS-IELSS, Madrid, 1982, ps. 505/506.
(13) SANTORO-PASSARELLI, Francesco, "Nozioni di Diritto del Lavoro", 35 ed., Ed. Eugenio Jovene, Napoli, 1987, p. 62.
(14) Según la decisión del BAG -Tribunal del Trabajo Federal- AP Nº 1 en el art. 9º GG. del 28 de enero de 1955 o "decisión del BAG de 1955". Ver referencia en MARKOVITZ, Andrei, "La política de los sindicatos en Alemania Occidental", MTSS, Madrid, 1988, p. 81.
(15) OIT, "La Libertad Sindical", cit. p. 77 y "Libertad Sindical y Negociación Colectiva...", cit., p. 80.
(16) OIT, "La Libertad Sindical", cit. p. 77 y "Libertad Sindical y Negociación Colectiva...", cit., p. 87.
(17) OIT, "Libertad Sindical y Negociación Colectiva...", cit., p. 87.
(18) OIT, "La Libertad Sindical", cit. p. 77 y "Libertad Sindical y Negociación Colectiva...", cit., p. 87.
(19) OJEDA AVILES, A., op. cit., p. 618/619, nota (45).
(20) OIT, "La Libertad Sindical", cit. p. 77 y "Libertad Sindical y Negociación Colectiva...", cit., p. 87/88.
(21) JAVALLIER, J.C., op. cit. ps. 497/498 y 502.
(22) Cit. por XAVIER, Bernardo da Gama Lobo, "Direito da greve", ed. Verbo, Lisboa, 1983, p. 79.
(23) OIT, "La Libertad Sindical", cit. p. 84 y "Libertad Sindical y Negociación Colectiva...", cit., p. 86.
(24) Puede consultarse su texto en DE LA VILLA, Luis Enrique, "Materiales para el estudio del sindicato", 2ª ed., MTSS-IELSS, Madrid, 1984, 596.
(25) OJEDA AVILES, A., op. cit., p. 376.
(26) OIT, "La Libertad Sindical", cit., p. 83.
(27) Hemos señalado en otra oportunidad que no es el "contrato de trabajo" lo que "se suspende" durante las "suspensiones" sino la exigibilidad de algunos de los deberes de las partes. Ver nuestro "Incapacidad temporaria y contrato de trabajo", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, ps. 65 y ss.
(28) Según refiere JAVILLIER, J.C., en op. cit., p. 533.
(29) Ver OIT, "La Libertad Sindical", cit., pár. 78/79, 379 y 381 a 384; ver además 380.
